International search through the eyes of WACS judges: do they need Interpol?

International search through the eyes of WACS judges: do they need Interpol?

Артем Трекке, адвокат АО Credence для «Закон і Бізнес»

Інститут спеціального досудового розслідування було впроваджено у вітчизняний кримінальний процес ще у 2014 р. в результаті доповнення чинного КПК новою главою 24-1 «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Незважаючи на порівняно незначний час його існування, в порівнянні з іншими інститутами кримінального процесу, на сьогоднішній день серед практичних працівників виникають певні труднощі щодо застосування положень глави 24-1 КПК України у правозастосовній діяльності, що призводить до формування неоднозначної судової практики у справах з практично ідентичними обставинами.

Виходячи з ч. 2 ст. 297-1 КПК України при розгляді клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя повинен встановити низку обставин. Однак, ми зупинимося на тій, яка згідно судової практики, позицій слідчих, прокурорів, суддів, адвокатів та науковців являється найбільш спірною та неоднозначною, а саме на тому, чи оголошена особа у міждержавний та/або міжнародний розшук.

Станом на сьогоднішній день, єдиним нормативно-правовим актом, який регламентує питання міжнародного розшуку, є «Інструкція про порядок використання  правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів», затверджена Наказом № 3/1/2/5/2/2 від 09.01.97 МВСУ, ГПУ, СБУ, Державного комітету у справах охорони державного кордону, ДМС, ДПА України (далі – Інструкція), згідно якої рішення про оголошення особи у міжнародний розшук на підставі запиту НЦБ Інтерполу в Україні приймає лише Генеральний секретаріат Інтерполу або Національне центральне бюро Інтерполу відповідної країни.

Чинний КПК України, як і інші нормативно-правові акти, не містить поняття «міжнародний розшук» та не визначає процесуальний порядок оголошення особи в міжнародний розшук в рамках кримінального провадження, не дивлячись на те, що відповідне словосполучення вказується у низці його статей (ч. 5 ст. 139; ч. 2 ст. 297-1; п. 4 ч. 2 ст. 297-2; ч.ч. 1, 3 ст. 297-4; ч. 3 ст. 323 КПК України).

Відсутність в чинному КПК України поняття «міжнародний розшук» та процесуального порядку його здійснення призводить до формування практичними працівниками поширеної практики, згідно з якою особа вважається оголошеною в міжнародний розшук з моменту винесення слідчим, прокурором постанови про оголошення підозрюваного в міжнародний розшук, а не з моменту оголошенням особи в розшук каналами Інтерполу.
Наведена позиція ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного не відоме або він перебуває за межами України та не з’являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови належного повідомлення про такий виклик, слідчий, прокурор оголошує його в розшук.

Однак практичні працівники не враховують той факт, що термін «розшук» підлягає розширеному тлумаченню, оскільки особа може бути оголошена як в державний, так і в міждержавний або міжнародний розшук.

Окрім того, здійснення міжнародного розшуку підозрюваних або обвинувачених і внесення їх в базу даних Інтерполу являє собою комплекс відповідних заходів, які має вчинити слідчий (детектив) або прокурор, одним, але не виключним, з яких є прийняття постанови про оголошення особи в міжнародний розшук. Після виконання відповідного комплексу заходів на підставі циркуляру правоохоронного органу для внесення особи в базу даних Міжнародної організації кримінальної поліції, НЦБ Інтерполу в Україні звертається із запитом безпосередньо до Генерального Секретаріату.

При цьому варто зауважити, що самої лише постанови слідчого (детектива), прокурора недостатньо для прийняття Генеральним Секретаріатом Інтерполу рішення про публікацію червоного повідомлення, оскільки згідно «Правил обробки даних Інтерполу» від 2011 року (зі змінами станом на 2019 рік)  необхідно також надати ухвалу слідчого судді про обрання щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. У цьому контексті слід зазначити , що постановлення судом ухвали про затримання та доставку підозрюваної особи з метою приводу, що не є запобіжними заходами і, відповідно, ордером на арешт, який є підставою для розшуку та екстрадиції у розумінні Правил Міжнародної організації кримінальної поліції, не є підставою для оголошення особи в міжнародний розшук.
Відповідну позицію Міжнародної організації кримінальної поліції відображено в рішенні Комісії з контролю файлів Інтерполу від 27 лютого - 3 березня 2018 року.

У ході дослідження проблемних питань міжнародного розшуку, нами було проаналізовано практику Вищого антикорупційного суду, оскільки йому підсудна категорія справ, в яких розгляд питань про здійснення спеціального досудового розслідування є досить поширеним.

Так, зокрема в ухвалі Вищого антикорупційного суду від 26.02.2020 у справі №991/1274/20, задовольняючи клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя Хамзін Т.Р. вказав, що норми КПК не зобов`язують сторону обвинувачення доводити факт перебування особи в розшуку, йдеться лише про оголошення в міждержавний та/або міжнародний розшук. Суддя робить висновок, що початком перебування особи у міжнародному розшуку є дата винесення слідчим/прокурором постанови про оголошення міжнародного розшуку, вказуючи, що сам Інтерпол не є органом, який уповноважений оголошувати будь-кого у розшук, а є лише одним із органів, який за певних умов може виконувати рішення про оголошення особи в міжнародний розшук.

В ухвалі від 20.02.2020 у справі № 991/1231/20 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Біцюк А.В. аналогічно до попереднього випадку задовольнив клопотання сторони обвинувачення про здійснення спеціального досудового розслідування. Суддя вказав, що «Інструкція  визначає порядок саме використання можливостей Інтерполу. При цьому не зазначається, що виключно вона регулює питання міжнародного розшуку особи». 

На додаток до зазначеного, в деяких рішеннях судді також  зазначають,  що Інструкція як єдиний основний акт в Україні, що стосується міжнародного розшуку, не є частиною кримінального процесуального законодавства України згідно КПК України (треба написати номера і дати цих рішень).

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Воронько В.Д. в ухвалі від 10.01.2020 у справі № 910/368/19 не відступив від позиції своїх колег. Згідно цього рішення постановою детектива підозрюваного у справі було оголошено у міжнародний розшук, а в листі Робочого Апарату Укрбюро Інтерполу вказано, що підозрюваний згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу значиться у міжнародному розшуку. Вказані документи слідчий суддя визнав достатніми доказами знаходження особи у міжнародному розшуку, попри те, що як видно з ухвали, самого рішення Генерального секретаріату Інтерполу суду представлено не було, в той же час НЦБ Інтерполу України досить часто трактує направлення їх запиту на розгляд Комісії з контролю за файлами Інтерполу належним підтвердженням знаходження особи у міжнародному розшуку.

Одним з останніх рішень, прийнятих стосовно питання здійснення спеціального досудового розслідування, стали рішення судді Вищого антикорупційного суду Олійника О.В. щодо двох фігурантів гучної справи «Роттердам +», зокрема колишнього голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики і комунальних послуг та колишнього заступника начальника управління енергоринку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики і комунальних послуг.

Так, аналогічно до попередніх справ суддя згідно ухвали від 26.03.2020 у справі № 991/2271/20 визнала доведеним факт здійснення міжнародного розшуку одного з підозрюваних з огляду на те, що детективом НАБУ було винесено постанову про оголошення його у міжнародний розшук, яку надалі було направлено до Робочого апарату Укрбюро Інтерполу для організації її виконання.
Суддя вказала, що зазначена постанова є доказом оголошення міжнародного розшуку підозрюваного та відхилила доводи захисника про те, що підтвердженням вказаного факту є лише публікація Інтерполом картки-оповіщення червоного кольору. В той же час, хоча за даними Українських новин правоохоронці повідомили про оголошення Інтерполом фігурантів справи у міжнародний розшук, під час судових засідань було надано листи Комісії з контролю за файлами Інтерполу, в яких вказано про тимчасове заблокування розгляду вказаного питання щодо підозрюваних. 

Це ще раз підтверджує наявність тенденції серед суддів Вищого антикорупційного суду до невизнання Інтерполу як єдиного органу, уповноваженого приймати рішення про оголошення особи в міжнародний розшук, що дозволяє органам досудового розслідування необґрунтовано заочно притягувати осіб до кримінальної відповідальності практично у кожному випадку звернення до суду.   

На противагу вказаним рішенням, у відкритому доступі все ж наявне рішення Вищого антикорупційного суду від 30.01.2020 у справі № 760/11359/16-к, в якому судді вказали, що прийняття слідчим постанови про розшук особи та направлення його на виконання до відповідного органу, не є свідченням того, що особа оголошена у міжнародний розшук.

Попри те, що вказану ухвалу прийнято за результатами розгляду клопотання про здійснення спеціального судового провадження, вважаємо, що вказане рішення теж має бути взятим до уваги.

Таким чином, незважаючи на невелику кількість наявних у Єдиному реєстрі судових рішень ухвал стосовно питання надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування, можна зробити висновок, що суддями Вищого антикорупційного суду сформована своя чітка позиція щодо вирішення вказаного питання, оскільки у переважній більшості випадків вони задовольняють відповідні клопотання, визнаючи постанову органу досудового розслідування про оголошення особи в розшук достатньою для підтвердження здійснення щодо неї міжнародного розшуку. 
Причому, навіть отримані адвокатами листи Комісії з контролю за файлами Інтерполу, які підтверджують факт того, що особа не є об`єктом кримінального переслідування, слідчі судді не сприймають як достатній доказ спростування факту сторони обвинувачення щодо перебування відповідної особи у міжнародному розшуку. 

Звідси виникає питання потреби вступу України до Міжнародної організації кримінальної поліції, якщо її рішення по суті не мають ніякого правового значення, зокрема, для суддів Вищого антикорупційного суду.

У 1992 році Україна стала членом Інтерполу. Цим самим Україна фактично зобов’язалася виконувати рішення Інтерполу як організації, яка, зокрема, здійснює координацію міжнародного розшуку між країнами-учасниками. Відповідно до ст. 74 Правил обробки даних Інтерполу Генеральний секретаріат Інтерполу відповідальний за публікацію повідомлень від імені Організації, зокрема червоних повідомлень, розміщення яких згідно ст. 82 здійснюється з метою пошуку місця знаходження розшукуваної особи та її затримання, арешту чи обмеження пересування з метою екстрадиції  або подібних законних дій. 

При цьому згідно ст. 77 Правил обробки даних Інтерполу у публікації може бути відмовлено, якщо надані дані не відповідають умовам опублікування повідомлення; публікація повідомлення не здійснюється для цілей міжнародного поліцейського співробітництва; публікація повідомлення може завдати шкоди інтересам Організації або її членів. Вказана стаття існує, зокрема, для запобігання зловживанню каналами Інтерполу.

Комісія з контролю за файлами Інтерполу являється незалежним органом організації, що контролює архіви Інтерполу. Вона була створена з метою забезпечення дотриманню прав і свобод людини та громадянина, оскільки несанкціоноване використання накопичених у різного роду базах персональних даних може негативно позначитися на дотриманні прав і свобод людини та громадянина.

Відповідно до ст. 3 Статуту Комісії з контролю за файлами Інтерполу Комісія уповноважена виконувати функції, покладені на неї статтею 36 Конституції, а саме обробляти запити щодо інформації, які містяться у файлах Організації, приймати рішення щодо коригування та видалення цих даних. Причому згідно ст. 5 Статуту Комісії з контролю за файлами Інтерполу члени Організації у межах, дозволених національним законодавством, мають забезпечити відсутність національних повноважень у межах своїх територій втручатися в роботу комісії чи здійснювати спроби приймати рішення з питань, що належать до компетенції комісії.  

Виходячи з вище наведеного, можемо зробити висновок, що слідчі/прокурори, які ухвалюють постанови про оголошення особи у міжнародний розшук, фактично незаконно перебирають на себе функції органів Інтерполу, в той час як згідно системного тлумачення національного законодавства та нормативних актів Інтерполу, прийняття рішень стосовно вказаного питання не належить до їхніх дискреційних повноважень. Необґрунтованою, на наш погляд, є й позиція вітчизняних суддів, які необґрунтовано ігнорують повідомлення Комісії з контролю за файлами Інтерполу щодо не перебування особи в міжнародному розшуку.

У такому випадку лишається не зрозумілим, чиє рішення вважатиметься належним: рішення органу Інтерполу, яке підтверджує відсутність перебування особи у міжнародному розшуку, чи ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду, згідно якого факт оголошення міжнародного розшуку вважається встановленим постановою слідчого (детектива) чи прокурора.

Варто зазначити, що окремі судді Вищого антикорупційного суду звернулися до законодавця для отримання однозначної відповіді з приводу того, «що є оголошенням в міжнародний розшук особи, яка, на думку досудового розслідування, переховується від слідства та суду, про це вказала суддя-спікер Вищого антикорупційного суду Віра Михайленко. Цим самим судді визнали відсутність чіткого регулювання зазначеного питання на національному рівні, фактично ставлячи під сумнів правомірність прийнятих ними рішень.

Наразі, практика суддів Вищого антикорупційного суду може стати підставою для звернення правоохоронців із клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування у більшості справах, фігуранти яких знаходяться за межами України. Однак, не слід забувати, що в першу чергу, притягнення особи до відповідальності у такому порядку є значним обмеженням її прав на справедливий судовий розгляд та на захист.

При вирішенні питання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування слідчим (детективам), прокурорам, суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, висловлену у справі «Колоцца проти Італії» від 12.02.1985. Зокрема, на аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, – ЄСПЛ зазначив, що «ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях».

Таким чином, проблема міжнародного розшуку, зокрема, у контексті вирішення питання стосовно здійснення спеціального досудового розслідування, потребує особливої уваги законодавців та виваженого підходу суддів, оскільки недосконалість законодавства та неврегульованість його окремих положень не може бути виправданням порушення чи обмеження прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина.